Введенная Законом Республики Беларусь от 13.11.2023 № 312-З новая ст. 770¹ Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) регламентирует порядок выдачи конвертируемых займов. С 19 ноября 2024 г. этот инструмент будет доступен всем субъектам хозяйствования Беларуси.

Конвертируемый заем представляет собой инструмент, который позволяет инвестору обменять выданную сумму займа на долю участия в компании: вместо возврата денежных средств с учетом процентов инвестор получает долю в уставном фонде компании (акции компании) и в последующем может претендовать на получение прибыли от ее деятельности.

Конвертируемый заем как инструмент регулирования договорных отношений не является новым для белорусского гражданского оборота. На данный момент право использования такого инструмента прямо предусмотрено для резидентов Парка высоких технологий (далее — ПВТ) и Индустриального парка «Великий камень».

Резиденты ПВТ вправе заключать конвертируемые займы с 2018 года. Такое право предусмотрено Декретом Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет № 8). Конвертируемый заем был изначально заявлен как «пробная» мера, направленная на привлечение инвестиций, однако впоследствии продемонстрировала свою высокую востребованность в сфере IT-бизнеса. Для резидентов Индустриального парка «Великий камень» конвертируемые займы были прописаны Указом Президента Республики Беларусь от 11.06.2021 № 215.

С 19 ноября 2024 г. ГК будет дублировать механизм конвертируемого займа.

По договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа в установленном законодательством порядке с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика (ч. 1 п. 1 ст. 770¹ ГК).

Принцип работы договора конвертируемого займа:

·              сперва осуществляется передача заимодавцем денег в собственность заемщику;

·              далее следует наступление определенного обстоятельства (в том числе зависящего от воли сторон) или совершение какого-либо действия (как заемщиком, так и третьими лицами), с которыми связана конвертация суммы займа в доли (акции) заемщика;

·              после этого происходит конвертация займа в долю в уставном фонде (акции) заемщика.

При этом имеются различные варианты приобретения долей (акций) заемщиком:

·              получение долей (акций), находящихся на балансе компании, с которой заключен конвертируемый заем.

Для этого участникам компании необходимо предварительно передать часть принадлежащих им долей (акций) самой компании;

·              увеличение уставного фонда компании на сумму займа и передача соответствующей доли (акций) заемщику.

Существенными условиями договора конвертируемого займа, помимо существенных условий договора займа, являются:

·              срок конвертации;

·              цена долей (акций) в уставном фонде заемщика или порядок ее определения;

·              размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии).

В ст. 770¹ ГК предусмотрено, что обязанность по возврату суммы займа и процентов вместо конвертации в долю участия имеется у заемщика только в том случае, если она предусмотрена договором.

Таким образом, ГК позволит сторонам заключить беспроцентный договор конвертируемого займа.

Во всем остальном к договорам конвертируемого займа применяются общие правила о кредитах и займах.

ГК также определяет, что решение вопроса о заключении договора конвертируемого займа относится к исключительной компетенции общих собраний участников (акционеров).

Возможность заключения договоров конвертируемого займа ограничена для компаний с долей участия государства. Она допускается, только если это будет предусмотрено законодательными актами.

На период действия договора конвертируемого займа Декрет № 8 устанавливает ряд изъятий из общих правил, предусмотренных Законом Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XІІ «О хозяйственных обществах», обеспечивающих «исполнимость», в частности:

·              у заемщика отсутствует обязанность по уменьшению уставного фонда на величину приобретенной им доли (акций), в отношении которой заключен договор конвертируемого займа;

·              ограничена возможность отчуждения заемщиком приобретенной им доли (акций), в отношении которой заключен договор конвертируемого займа, третьим лицам, если иное не предусмотрено договором конвертируемого займа;

·              не применяются положения о преимущественном праве участников и праве приобретения самой компании-заемщика доли (акций), в отношении которой заключен договор конвертируемого займа;

·              не применяются положения о праве ЗАО-заемщика предложить третьему лицу приобрести свои акции, не востребованные при реализации акционерами преимущественного права на их приобретение;

·              не распространяются положения о недопустимости освобождения участника компании от обязанности внести вклад в уставный фонд путем зачета требований к компании.

Вместе с тем ГК таких положений не содержит, но очевидно, что соответствующие исключения будут внесены непосредственно в законодательство, регулирующее вопросы деятельности хозяйственных обществ.

С коммерческой точки зрения механизм действия конвертируемого займа выглядит следующим образом.

Заимодавец (инвестор) выдает заемщику заем.

Заимодавец вправе по своему усмотрению (или при наступлении условия(-ий) и воли заимодавца) потребовать перевода денежного обязательства из займа в доли/акции в уставном капитале, то есть осуществить конвертацию долга (debt) в капитал (equity).

Если конвертация не произошла, то по истечении срока заемщик возвращает заем.

Конвертируемый заем является правовым средством венчурного инвестирования и часто используется при структурировании стартапов. Данный механизм позволяет заимодавцу (инвестору) стать акционером / участником компании при успешной реализации стартапа или получить возврат инвестиций при неудачной реализации проекта.

Заключению договора конвертируемого займа должно предшествовать единогласное решение всех акционеров / участников общества об увеличении уставного капитала, при этом решение участников ООО должно быть удостоверено нотариально. В решении необходимо указать все существенные условия договора. Полагаем, что в случае отсутствия предварительного согласия общего собрания договор конвертируемого займа может быть оспорен.

Конструкция договора конвертируемого займа похожа на договор с альтернативным обязательством заемщика, при котором у инвестора (кредитора) есть право выбора: требовать уплаты денежных средств или предоставления ему акций/доли в компании. По смыслу статьи ГК, при выборе управомоченным лицом одной из альтернативных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия с момента его возникновения. То есть при предъявлении требования инвестора о предоставлении ему акций/доли считается, что договор изначально предусматривал именно такое обязательство, а не возврат займа с процентами. Данный вывод подтверждается тем, что по общему правилу со дня истечения срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования инвестором об увеличении уставного капитала проценты по договору не начисляются.

Существенные условия договора конвертируемого займа

Существенными условиями договора конвертируемого займа, помимо существенных условий для договора займа, являются срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых инвестор вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала. Полагаем, что срок для предъявления требования может быть равен сроку возврата займа и выплаты процентов по нему или быть привязан к сроку возврата части денежных сумм. Обстоятельствами, при наступлении которых инвестор получает право требовать увеличения уставного капитала, должны быть действия / бездействие, связанные с исполнением сторонами / третьими лицами согласованных условий договора или с предметом договора. В случае если такие обстоятельства будут не связаны с предметом договора конвертируемого займа, возникает риск недобросовестного получения корпоративного контроля по усмотрению инвестора.

Для АО также существенным условием является цена размещения дополнительных акций (порядок ее определения), для ООО — сумма, на которую увеличивается номинальная стоимость доли инвестора-участника или номинальная стоимость приобретаемой инвестором — третьим лицом доли в процентах от стоимости вносимого им вклада (порядок их определения). В случае если указанные существенные условия не будут включены в договор, договор может быть признан незаключенным.

По общему правилу, права инвестора по договору конвертируемого займа не могут быть уступлены. Данное положение может быть изменено договором. Соглашение об уступке прав по договору также подлежит предварительному единогласному согласованию.

Преимущества конвертируемого займа

У конвертируемого займа есть ряд преимуществ по сравнению с другими способами финансирования.

Одно из главных преимуществ — достаточно быстрое оформление сделки. На этапе финансирования не нужно тратить время на согласования, поиск поручителей, оценку и регистрацию залога, на процедуры, связанные с эмиссией ценных бумаг, нюансы IPO. Нет ограничений, установленных для выпуска облигаций или токенов.

Инвестор волен выбирать. Он может стать участником (акционером) компании или просто забрать свои деньги и получить доход в виде процентов. Конечно, можно потерять деньги или оказаться участником бесперспективной компании. Ведь единственное обеспечение такого займа — энтузиазм авторов проекта и надежда на будущее. Но все-таки риски получения неликвидных акций становятся гораздо ниже. Если договор правильно оформлен, повышаются шансы вернуть вложенные деньги полностью или частично, если бизнес не достиг запланированных результатов.

В свою очередь, заемщик получает финансирование на более комфортных условиях, свободен в управлении бизнесом и в привлечении новых инвестиций. А поскольку оценка инвестиций откладывается на будущее — когда появится продукт, имеющий рыночную оценку, то размер доли, причитающейся заимодавцу в результате конвертации, может позволить заемщику сохранить контроль над компанией. Нужно лишь правильно установить в договоре формулу, по которой определяется доля при конвертации.

Кроме того, надо иметь в виду, что механизм конвертации займа в акции (доли) — достаточно сложная корпоративная процедура. В законодательстве имеются нюансы, способные заблокировать или оспорить решение об увеличении уставного капитала и передачу акций новым участникам компании. Так что вместо дохода или перспективных активов заимодавец может получить запутанную судебную тяжбу с непредсказуемым результатом.

Поэтому требуется тщательная проработка содержания договора конвертируемого займа. Защитить интересы инвестора могут дополнительные условия:

·              запрет на увеличение уставного капитала;

·              запрет на выход из бизнеса до определенного момента;

·              голосование определенным образом;

·              установление ковенантов на конкретные периоды и действий в случае их невыполнения;

·              возможность участия/неучастия инвестора в управлении;

·              защита от разводнения доли заимодавца в случае привлечения дополнительных инвестиций;

·              штрафы за несоблюдение обязательств.

В придачу все эти условия должны быть увязаны с уставом инвестируемой компании и не могут нарушать запреты и ограничения, предусмотренные законодательством.

В мировой практике конвертируемый заем является популярным инструментом венчурного финансирования. При этом инвестор получает право стать акционером компании, если стартап окажется удачным. На этом этапе все риски ложатся на инвестора: он покупает обязательство компании передать ему через некоторое время акции, цена которых к тому моменту не известна даже приблизительно. Если стартап «выстрелит», рыночная цена акций может оказаться существенно выше номинала займа и инвестиции с лихвой окупятся. Впрочем, никакие тщательно выписанные формулировки maturity date, valuation cap, discount и прочие нюансы не помогут, если компания обанкротится, ее энтузиасты-собственники разбегутся или рыночная стоимость акций окажется ниже плинтуса.

Существенные условия договора кон­вертируемого займа:

§ срок конвертации,

§   цена долей (акций) в уставном фонде заемщика или порядок ее определения,

§ размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии).